Piskesmæld og årsagsvurdering. Hvike momenter indgår?

Årsagsvurderingen i personskadesager i almindelighed og i piskesmældssager i særdeleshed afviger fra klassisk erstatningsret, idet vi befinder os i et krydsfelt mellem jura og medicin. Man siger normalt, at skadelidte har bevisbyrden. Det giver dog ikke megen mening inden for et område, hvor ingen ved præcist, hvori skaden består. Bevisbyrdebetragtningen i klassisk forstand afløses i stedet for på dette retsområde af en forpligtelse for skadelidte til at skulle bevise at have været udsat for et uheld, der kunne give de pågældende gener. Godtgør skadelidte det, men vil skadevolder så gøre gældende, at det i virkeligheden er nogle helt andre forhold, der giver generne, f.eks., forudbestående skade eller lidelse, er det skadevolder, der med stor sandsynlighed må godtgøre sit standpunkt. Ellers får skadelidte fuld erstatning, jfr. U 2004.4 H. Hvis konkrete forhold taler for, at uheldet ikke virker særlig egnet til at give stor skade, f.eks. ved påkørsel med meget lav hastighed, vil det kunne skærpe beviskravene for skadelidte, jfr. U 2011.128 H.

Men hvad gør man, når skaden, eller rettere sagt dens årsag, ikke kan be- eller afkræftes positivt gennem lægeundersøgelser eller tests? Højesteret har bl.a. i U 2011.2046 H anvist fremgangsmåden for årsagsvurderingen:

Årsagsvurderingen er en vurdering på baggrund af sagens samlede oplysninger og omstændigheder. Peger summen heraf mest for, at uheldet er årsag til tabet, vinder skadevolder sagen. I modsat fald tabes sagen. Hvor meget sandsynlighedsovervægt, der kræves, kan der ikke siges noget om.

De momenter eller faktorer, der navnlig indgår i vurderingen af årsag er:

1. Forudbestående: Er der forudbestående forhold, der har givet tilsvarende gener og/eller kompromitteret erhvervsevnen, taler det imod årsagssammenhæng. Hvis skadelidte omvendt var rask, dvs. uden symptomer, er det som udgangspunkt uden betydning for årsagsvurderingen, at man senere finder ud af at skadelidte af den ene eller anden grund var sårbar. For så vidt angår erhvervsevnen, vil man se på om skadelidte arbejdede fuld tid eller nedsat tid, nedsat pga. helbred (nedsættelse af andre grunde er uden betydning), havde usædvanligt sygefravær, eller der blev taget særlige skånehensyn
2. Skadeevne: Er der en relevant begivenhed/uheld med skadeevne? Ved man, at en påvirkning, som den skadelidte var ude for, kan give varig negativ helbredspåvirkning, eller har traumet været uegnet til at give varig negativ helbredspåvirkning eller kun egnet til at give midlertidige gener?
3. Akutgener: En bløddelsskade, som piskesmældslæsionen er, giver forventeligt symptomer inden for 72 timer. Opstår symptomerne først senere, taler det imod en sammenhæng. I mange tilfælde vil skadelidte have oplevet de relevante strakssymptomer, men har måske set tiden an uden at gå til læge.Derfor indebærer mange sager spørgsmålet om at føre bevis for strakssymptomer.
4. Brosymptomer: Har generne stået på siden uheldet, taler det for en sammenhæng. Hvis generne derimod har været væk i længere tid for så at genopstå, taler det imod en sammenhæng.
5. Sædvanlige gener: Svarer generne, herunder de uspecifikke gener, til de gener, man typisk ser ved WAD og i den forstand er sædvanlige, taler det for en sammenhæng.Usædvanlige gener har formodningsvis ikke har en sammenhæng.

Disse principper kendes også fra fremmed ret – f.eks. norsk ret hvor de går under ”Lie-principperne” (navnet på en skadelidte i en højesteretssag, hvor principperne blev formuleret af den lægesagkyndige). Årsagsvurderingen i juridisk kontekst er en vurdering af det samlede materiale og beror ikke kun på, hvad Arbejdsskadestyrelsen eller Retslægerådet har udtalt. Man vil også se på, om der kan peges på andre sygdomme eller traumer, der mere sandsynligt end uheldet er årsag til generne (negativ bevis).